Le premesse giuridiche rilevanti per discutere del regolamento.

Appalti e mancato riconoscimento degli incentivi per le funzioni tecniche

Gli incentivi tecnici nell’ambito dei contratti pubblici hanno lo scopo di incentivare un trattamento economico aggiuntivo rispetto a quello ordinario, per specifiche attività, di natura meramente tecnica, svolte dai dipendenti pubblici, tra cui quelle di programmazione, di predisposizione, di controllo delle procedure di gara, nonché quelle di esecuzione del contratto.

La normativa vigente in materia di appalti pubblici di lavori, servizi e forniture prevede il riconoscimento di incentivi per lo svolgimento di funzioni tecniche, compreso quello di RUP e DEC.

Infatti, come disciplinato dall’art. 113, comma 2, D.lgs. n. 50 del 18 aprile 2016, nonché dall’emanazione di successive linee guida “le amministrazioni aggiudicatrici destinano ad un apposito fondo risorse finanziarie in misura non superiore al 2 per cento modulate sull’importo dei lavori, servizi e forniture, posti a base di gara per le funzioni tecniche svolte dai dipendenti delle stesse esclusivamente per le attività di programmazione della spesa per investimenti, di valutazione preventiva dei progetti, di predisposizione e di controllo delle procedure di gara e di esecuzione dei contratti pubblici, di RUP, di direzione dei lavori ovvero direzione dell’esecuzione e di collaudo tecnico amministrativo ovvero di verifica di conformità, di collaudatore statico ove necessario per consentire l’esecuzione del contratto nel rispetto dei documenti a base di gara, del progetto, dei tempi e costi prestabiliti”.

Più precisamente, per calcolare la ripartizione delle risorse finanziarie del fondo l’art. 113, comma 3, D.lgs. n. 50 del 18 aprile 2016, precisa che “ L’ottanta per cento delle risorse finanziarie del fondo costituito ai sensi del comma 2 è ripartito, per ciascuna opera o lavoro, servizio, fornitura con le modalità e i criteri previsti in sede di contrattazione decentrata integrativa del personale, sulla base di apposito regolamento adottato dalle amministrazioni secondo i rispettivi ordinamenti, tra il responsabile unico del procedimento e i soggetti che svolgono le funzioni tecniche indicate al comma 2 nonché tra i loro collaboratori”.

L’adozione di un Regolamento aziendale di ripartizione degli incentivi per le funzioni tecniche, previsto dalla normativa vigente, ha lo scopo di specificare esplicitamente e in maniera chiara, oggettiva e inequivocabile le modalità e i criteri di ripartizione del fondo degli incentivi.

Conseguentemente la costituzione del fondo e l’inserimento nel quadro economico dell’appalto dello stanziamento sono necessari per l’accantonamento delle somme da destinare alle risorse finanziarie in misura non superiore al 2%, modulate sull’importo dei lavori, servizi e forniture, posti a base di gara per le funzioni tecniche svolte dai dipendenti (compresa quella di RUP e DEC  – click).

Il DEC , CIOè il direttore dell’esecuzione del contratto è la figura responsabile della gestione e della supervisione dell’attuazione di un contratto. Il suo ruolo è quello di garantire che tutte le parti coinvolte rispettino le clausole contrattuali e che i termini e le condizioni concordati siano rispettati. Inoltre, il direttore dell’esecuzione del contratto ha anche il compito di risolvere eventuali controversie che potrebbero sorgere durante la durata del contratto.

Le risorse finanziarie destinate al fondo sono a valere sugli stanziamenti previsti per i singoli appalti di lavori, servizi e forniture negli stati di previsione della spesa o nei bilanci delle Stazione Appaltanti.

Alla luce degli interventi normativi, da ultimo l’atto di segnalazione ANAC n. 1 del 09/03/2021 concernente l’art. 113 del D.lgs. n. 50 del 18 aprile 2016, approvato dal Consiglio dell’Autorità con delibera n. 204 del 09/03/2021, vanno esaminate le conseguenze qualora la S.A.  non abbia ancora adottato un Regolamento aziendale che tenga conto dei criteri, modalità di quantificazione e di ripartizione del fondo di “incentivo per le funzioni tecniche” di cui all’art. 113, comma 3, D.lgs. n. 50 del 18 aprile 2016, allorchè conferisca gli incarichi tecnici non   accantonando neppure  il 2% previsto dall’art. 113 del vigente Codice degli Appalti, secondo cui devono essere stabili ed accantonati dei fondi “a carico degli stanziamenti previsti per la realizzazione di singoli lavori, servizi e forniture, inseriti negli statti di previsione della spessa o nel bilancio di previsione della Stazione Appaltante”.

La sentenza n. 7716 del 30 giugno 2021 della Prima Sezione del TAR Lazio ha ritenuto sussistere un obbligo di provvedere da parte del Ministero della Giustizia ad emanare il Regolamento a seguito di ricorso per silenzio – inadempimento promosso dal sindacato dei tecnici del medesimo Ministero, i quali svolgono funzioni di RUP senza che vi sia stato il riconoscimento degli incentivi.

Secondo il TAR Lazio il Ministero ha il “dovere” di provvedere con ciò sancendo il principio in forza del quale il soggetto portatore di interesse legittimo può ricorrere al Giudice amministrativo nelle forme del silenzio – inadempimento, accertato il quale e permanendo l’inerzia dell’Amministrazione per il periodo determinato dalla Sentenza, potrà essere nominato un commissario ad acta il quale viene chiamato ad ottemperare l’obbligo di emanazione del Regolamento.

La Sentenza non affronta per ovvie ragioni di causa petendi, petitum e di competenza l’ipotesi degli incarichi già conferiti in assenza del Regolamento.

Come sostenuto dalla recente Corte di Cassazione “l’incentivo di progettazione o per funzioni tecniche … emolumento di carattere retributivo, è dettato da una logica premiale finalizzata a valorizzare le professionalità esistenti all’interno delle pubbliche amministrazioni, con un compenso ulteriore, da attribuire al personale impegnato nelle attività di progettazione interna agli enti, oltre che in quelle di esecuzioni dei lavori pubblici. La nascita del diritto è condizionata, non dalla sola prestazione dell’attività incentivata, bensì anche dall’adozione del regolamento, in assenza del quale il dipendente può fare valere solo un’azione risarcitoria per inottemperanza agli obblighi che il legislatore ha posto a carico delle amministrazioni appaltanti …” (Cass., Sez. Lav., 28/05/2020 n. 10222).

In mancanza di un Regolamento adottato dalla S.A. i parametri di riferimento da utilizzare per il calcolo degli incentivi a titolo di risarcimento per lo svolgimento delle funzioni tecniche potrebbero essere quelli del Regolamento ITACA (Istituto per l’Innovazione e Trasparenza degli Appalti e la Compatibilità Ambientale) che prevede uno schema di regolamento recante la “disciplina per la corresponsione degli incentivi per le funzioni tecniche previsti dall’art. 113 del D.lgs. n. 50/2016”.

Il regolamento ITACA prevede all’art. 3, comma 1 che “… le prestazioni attribuibili al personale … riguardano le seguenti funzioni/attività: … g. direzione dell’esecuzione …”.

Più gradatamente, all’art. 9 prevede che “1. È costituito un fondo nel quale confluiscono tutte le risorse destinate agli incentivi per le funzioni/attività di cui all’art. 3 nella misura stabilita al successivo comma 3 …

2. … nel fondo di cui al comma 1 è iscritta una somma non superiore al 2% modulata sull’importo degli appalti posti a base di gara, Iva esclusa e comprensiva degli oneri non soggetti a ribasso.
3. Ai sensi dell’articolo 113, commi 3 e 4 del Codice, il fondo è destinato per un ammontare pari all’80%, da ripartire secondo i criteri di cui al successivo articolo 10, tra i soggetti di cui all’articolo 2 …”.

Sempre al fine di individuare un criterio risarcitorio possono   essere presi in considerazione i Regolamenti adottati da S.A. affini a quelle che hanno affidato l’incarico tecnico.

Orbene, la superiore ricostruzione è finalizzata ad individuare un criterio di calcolo da utilizzare in via analogica e/o equitativa al fine di giungere a una quantificazione dell’indennizzo e/o risarcimento.

Le funzioni tecniche incentivabili svolte dai dipendenti pubblici sono riferite esclusivamente a specifiche attività a contenuto intellettivo e/o professionale, tra le quali è ricompresa quella di RUP o DEC.

Normalmente i CCNL non prevedono espressamente indennità specifiche per lo svolgimento di funzioni tecniche nell’ambito degli appalti.

Per tali ragioni, il principio della onnicomprensività della retribuzione non può trovare accoglimento in tali ipotesi.

Ad ulteriore conferma di quanto sopra, la Corte dei Conti della Lombardia con Delibera n. 73 del 07/05/2021 pronunciandosi sulla natura degli incentivi tecnici ha affermato che “L’inserimento del comma 5-bis ad opera dell’art. 1, comma 526 della legge n. 205 del 2017 è l’elemento importante che è stato oggetto di approfondimento da parte della Sezione delle Autonomie che, proprio per la prescrizione specifica, stabilisce nella sua deliberazione 6/2018/QMIG “una diretta corrispondenza tra incentivo ed attività compensate in termini di 6 prestazioni sinallagmatiche, nell’ambito dello svolgimento di attività tecniche e amministrative analiticamente indicate e rivolte alla realizzazione di specifiche procedure. L’avere correlato normativamente la provvista delle risorse ad ogni singola opera con riferimento all’importo a base di gara commisurato al costo preventivato dell’opera, àncora la contabilizzazione di tali risorse ad un modello predeterminato per la loro allocazione e determinazione, al di fuori dei capitoli destinati a spesa di personale.” Al tempo stesso, si rileva che “tali compensi non sono rivolti indiscriminatamente al personale dell’ente, ma mirati a coloro che svolgono particolari funzioni (“tecniche”) nell’ambito di specifici procedimenti e ai loro collaboratori (in senso conforme: SRC Lombardia n. 333/PAR/2016)”. La conclusione della suddetta deliberazione della Sezione delle Autonomie è riassunta nel seguente principio di diritto: “Gli incentivi disciplinati dall’art. 113 del d.lgs. n. 50 del 2016 nel testo modificato dall’art. 1, comma 526, della legge n. 205 del 2017, erogati su risorse finanziarie individuate ex lege facenti capo agli stessi capitoli sui quali gravano gli oneri per i singoli lavori, servizi e forniture, non sono soggetti al vincolo posto al complessivo trattamento economico accessorio dei dipendenti degli enti pubblici dall’art. 23, comma 2, del d.lgs. n. 75 del 2017”.

Ed ancora “…non è possibile riconoscere gli incentivi tecnici per l’espletamento di attività svolte dai dipendenti della stazione appaltante come Commissari di gara, in quanto, come può agevolmente desumersi dall’univoco avverbio “esclusivamente”, riportato nel comma 2, l’elencazione delle attività incentivabili con tali compensi è da reputarsi tassativa e, dunque, non suscettibile di interpretazione estensiva o, peggio, analogica. Le funzioni incentivabili sono, invero, soltanto quelle “tecniche” specificamente enumerate dalla norma: funzioni di programmazione della spesa per investimenti, di valutazione preventiva dei progetti, di predisposizione e di controllo delle procedure di gara e delle procedure di esecuzione dei contratti pubblici, funzioni di RUP, di direzione dei lavori ovvero di direzione dell’esecuzione, funzioni di collaudo tecnico-amministrativo o di verifica di conformità e funzioni di collaudatore statico. Nel senso della tassatività delle attività incentivabili e del conseguente divieto di ampliamento oltre la lettera della legge, si è anche espresso il prevalente orientamento di questa Corte, che ha costantemente considerato tale disciplina di stretta interpretazione, sulla scorta della considerazione che si pone come derogatoria al principio generale di onnicomprensività del trattamento economico (in tal senso: Sez. reg. controllo Puglia, Delib. n. 204 del 2016/PAR, Delib. n. 5 del 2017/PAR, Delib. n. 108 del 2017/PAR e Delib. n. 9 del 2018/QMIG; Sez. reg. controllo Marche Delib. n. 52 del 2017/PAR, Sez. reg. controllo Lombardia Delib. n. 185 del 2017/PAR). Da ultimo la Sezione Autonomie, in funzione di orientamento generale, ha confermato che “si tratta, quindi, di una platea ben circoscritta di possibili destinatari, accomunati dall’essere incaricati dello svolgimento di funzioni rilevanti nell’ambito di attività espressamente e tassativamente previste dalla legge” (Delib. n. 8/SEZAUT/2018/QMIG)” (Corte dei Conti Lazio Sez. contr., Delib., (ud. 17/05/2018) 06-07-2018, n. 57).

Alla luce di questo orientamento giurisprudenziale, seppur in materia erariale, non è da escludersi che l’attività svolta dal pubblico dipendente, in assenza del Regolamento previsto dall’art. 113 del Dlgs. 50/16, ha diritto al risarcimento per l’attività svolta per le funzioni tecniche non potendosi ricomprendere nella onnicomprensività della retribuzione.

ECCO COSA PROPONE ASST DI LODI !!!!!!!!!!